L’ ordinanza di demolizione è illegittima senza la partecipazione dell'interessato e senza che sia stato comunicato l'lavvio del procedimento

È quanto stalbilito dalla sentenza n° 1359/2017, Seconda Sezione del T.A.R. Campania-Salerno ha accolto il ricorso proposto avverso un’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, ritenendola illegittima sotto il profilo della mancata comunicazione all’interessato, da parte dell’Amministrazione procedente, dell’avviso di avvio del procedimento sanzionatorio.

 

Il Collegio ha affermato che, nel caso di specie, non è applicabile la previsione dell’art. 21 octies della L. n. 241/1990, secondo la quale, nei procedimenti preordinati all’emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l’asserita violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio dell’iter procedimentale non produce l’annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell’ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato .
In particolare, tale principio antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi in cui, come nella fattispecie, solo la partecipazione dell’interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri, effettuati unilateralmente dall’Amministrazione procedente, fossero valutati in coerenza con l’affidamento del privato, connesso al consolidato status quo ante.

Estratto della Sentenza:

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno

Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1444 del 2016, proposto da:

An. Di Do., rappresentata e difesa dall'avvocato Ro. Co., con domicilio eletto in Salerno, c/o Segreteria Tar;

contro

Comune di (omissis), in persona del Sindaco in carica pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

dell'ordinanza n. 23/2016, relativa a demolizione opere e ripristino stato dei luoghi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2017 il dott. Giovanni Grasso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso notificato nei tempi e nelle forme di rito, An. Di Do., come in atti rappresentata e difesa, premetteva di essere proprietaria, nel centro urbano di (omissis), di un fabbricato ad uso abitazione (distinto in Catasto Fabbricati al foglio (omissis), p.lla (omissis)), con antistante un deposito interrato (distinto in Catasto al foglio (omissis), p.lla (omissis) 1), avente copertura a livello dell'area pubblica limitrofa.

Detta copertura, praticabile ma non carrabile, assolveva ad una duplice funzione: a) evitare infiltrazioni nel locale deposito sottostante, realizzato con volte in pietra; b) consentire il collegamento del fabbricato con la proprietà pubblica.

Tanto premesso, esponeva che in data 05.11.2015, con nota assunta al prot. n. 7031, aveva provveduto a dare comunicazione all'Ente dell'esercizio di attività edilizia libera, ai sensi dell'art. 6 comma 2 del D.P.R. 380/2001 e s.m.i., segnatamente esplicitando di voler realizzare interventi di manutenzione ordinaria sulla sua proprietà, consistenti in: a) sistemazione della pavimentazione esterna; b) rappezzi di intonaco esterno; c) tinteggiatura esterna.

Precisava che, a seguito di tale comunicazione, senza che il Comune di (omissis) sollevasse obiezioni di sorta, decorso un congruo termine, aveva proceduto alla sostituzione della pavimentazione ammalorata esistente sull'area antistante la propria abitazione, apposta sulla copertura a livello del suolo del sottostante locale deposito.

Peraltro, successivamente alla esecuzione dei lavori, in data 07.01.2016, l'Ufficio Tecnico Comunale ed il Comando Polizia Municipale, dichiaratamente a seguito di una segnalazione privata, avevano effettuato un accertamento sui luoghi, constatando l'apposizione, senza la prescritta autorizzazione, di tre fioriere infisse sulla pavimentazione tramite tasselli in ferro.

Ne era seguita la nota prot. n. 672 del 29.01.2016, con la quale l'U.T.C. aveva sollecitato la rimozione delle fioriere nonché successiva ordinanza - conseguente a vana interlocuzione procedimentale - recante ingiunzione di provvedere ad horas alla rimozione dei manufatti de quibus, disattesa la quale il Comune aveva da, ultimo, provveduto alla comminata esecuzione in danno.

L'intera vicenda era stata, in ogni caso, oggetto di impugnativa dinanzi all'intestato Tribunale (con ricorso rubricato al n. RG n. 872/2016).

Sennonché, con successiva nota prot. 2809 del 05.05.2016, l'U.T.C. del Comune di (omissis) aveva comunicato (contestualmente alla partecipazione dell'avvenuta rimozione in danno delle fioriere di cui si è detto) che, da una verifica più approfondita in loco, si era riscontrato che ricorrente avrebbe pavimentato parte del suolo pubblico per circa mq. 6,00, con conseguente diffida alla rimozione della pavimentazione entro venti giorni.

La ricorrente aveva, peraltro, riscontrato la nota de qua, criticamente evidenziando: a) che l'attività posta in essere era consistita esclusivamente nella sostituzione della pavimentazione preesistente, ormai dissestata, apposta su un locale deposito di proprietà, costruito agli inizi del secolo scorso; b) che la pavimentazione rispettava le dimensioni e la giacitura di quella preesistente da tempo immemorabile, senza che mai alcuno avesse avuto alcunché da contestare; c) che l'area pavimentata era stata anche delimitata, in maniera unilaterale, dal Comune di (omissis), alcuni mesi prima, allorché l'Ente aveva proceduto alla pavimentazione dell'adiacente area comunale e, pertanto, gli spazi erano predeterminati senza possibilità di modifiche; d) che qualsiasi presunta verifica effettuata unilateralmente dal Comune doveva ritenersi arbitraria e priva di efficacia.

Vane le riassunte dimostranze, in data 13.06.2016 le era stata notificata l'ordinanza n. 23, prot. 3602 del 10.06.2016 del Responsabile dell'U.T.C. del Comune di (omissis), con la quale si ingiungeva "di demolire le opere abusive descritte in premessa (presunta pavimentazione in pietra bocciardata di parte di suolo pubblico per circa mq. 6,00) e di ripristinare lo stato dei luoghi a proprie cure e spese, entro e non oltre il termine di giorni 60 dalla notifica".

Avverso tale, lesiva determinazione insorgeva, lamentandone l'illegittimità sotto plurimo profilo.

2.- Il Comune di (omissis), benché ritualmente intimato, non si costituiva in giudizio.

Alla pubblica udienza del 24 maggio 2017, sulle reiterate conclusioni del difensore di parte ricorrente, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso è fondato e merita di essere accolto, nei sensi delle considerazioni che seguono.

Osserva il Collegio che - tra le varie ed articolate ragioni di doglianza (con le quali la ricorrente, in sostanza, mira a contestare la correttezza, la completezza e l'esattezza degli accertamenti e delle verifiche compiute dall'Amministrazione nell'apprezzamento del ritenuto sconfinamento della realizzata pavimentazione in area pretesamente pubblica) - debba darsi prioritaria ed assorbente considerazione a quella con la quale si lamenta la pretermissione del necessario momento partecipativo, essendo stata l'ordinanza impugnata notificata - all'esito della mera comunicazione delle verifiche - senza la prescritta comunicazione di avvio del relativo procedimento e, soprattutto, senza l'effettiva partecipazione della ricorrente (che pure aveva vanamente fatto istanza di accesso endoprocedimentale agli atti istruttori unilateralmente adottati dall'Amministrazione) alle misurazioni ed ai riscontri assunti a presupposto della contestata misura ingiuntiva.

In proposito, il Collegio, beninteso, non ignora il diffuso e persuasivo orientamento per cui, anche per effetto della dequotazione dei vizi formali introdotta dall'art. 21 octies l. 7 agosto 1990 n. 241, nei procedimenti preordinati all'emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive, l'asserita violazione dell'obbligo di comunicazione dell'avvio dell'iter procedimentale non produce l'annullamento del provvedimento, specie quando emerga che il contenuto dell'ordinanza conclusiva del procedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello che è stato in concreto adottato (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 12 agosto 2016, n. 3620): tuttavia il ridetto canone antiformalistico deve ritenersi recessivo nei casi - come quello oggetto di controversia - in cui (trattandosi di controoperare rispetto ad una risalente situazione di fatto, relativa alla sistemazione della copertura dei locali-deposito di proprietà della ricorrente, che, in fatto, assume di essersi limitata ad una semplice operazione di ripavimentazione della stessa, senza alcuna alterazione dello stato di fatto esistente da tempo immemorabile) solo la partecipazione dell'interessato, in chiave cooperativa o contraddittoria, poteva garantire che gli accertamenti, le misurazioni, le verifiche ed i riscontri (unilateralmente e solitariamente valorizzati dall'Ente) fossero valutati in coerenza con l'affidamento riconnesso al consolidato status quo ante.

I rilievi che precedono acquistano significato con l'ulteriore osservazione che, alla luce delle attoree doglianze, non emerge de plano che il contenuto della contestata ordinanza (la quale si fonda, in fatto, sulla riscontrata "invasione" della proprietà pretesamente pubblica per soli 6 mq) fosse vincolato nel senso della pedissequa ingiunzione ripristinatoria: e ciò proprio a ragione delle obiettive difficoltà ed incertezze nella misura degli effettivi sconfinamenti, che solo una verifica congiunta, ed assunta in contraddittorio, avrebbe consentito di ritenere validata da congruo apprezzamento istruttorio, effettuato in presenza del soggetto concretamente interessato.

Ne discende che il ricorso debba essere accolto, con assorbente valorizzazione della argomentata regola partecipativa, spettando all'Amministrazione, in prospettiva conformativa, l'onere di procedere alla integrale rinnovazione del procedimento, previa attivazione di effettivo contraddittorio procedimentale con la ricorrente, che dovrà prendere parte anche alle nuove verifiche istruttorie.

2.- In tali sensi dovendosi accogliere il gravame (con assorbimento di tutti gli altri motivi di doglianza proposti), sussistono i presupposti - restando, allo stato, impregiudicato l'apprezzamento del merito dei contestati abusi - per dichiarare irripetibili (in difetto di costituzione dell'Ente intimato) spese e competenze di lite, fatto salvo il diritto al rimborso del contributo unificato versato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione, fatte salve le successive determinazioni amministrative.

Dichiara irripetibili le spese di lite, fatto salvo il diritto al rimborso, a carico del Comune intimato, del contributo unificato versato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 24 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati:

Maria Abbruzzese - Presidente

Giovanni Grasso - Consigliere, Estensore

Paolo Severini - Consigliere

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